不可否认的是,近代社会以来的几个世纪,我们在世界上逐渐被西方追赶并超越,我们的意识和思维也日益走向封闭和僵化,从而导致创新意识和能力严重不足。
详言之,法理学培养初学者的人文情怀、正义信念、法律信仰等,还要使初学者具备基本的法学知识体系、理论体系、思维方式与思维习惯,即法律人,乃至法理人。而如果以此为标准,社会学、哲学、政治学、经济学等诸多社会学科并非符合论者所谓的客观性标准,岂不是都要死亡了?论者之所以得出如此结论,原因在于他所秉持的实证主义法学立场。
[47] 汉王符《潜夫论·潜叹》。[13]其实不仅是法理学学者如此,整个法学学者、法律实践者乃至社会民众都应该有如此信仰,而且对于研究者而言,不仅仅要信仰规范法学意义上的实在法,能应信仰判准意义上的应然法和捍卫的意识和勇气。[46]三是公道正直,正确合理,如汉王符《潜夫论·潜叹》有:是以范武归晋而国奸逃,华元反朝而鱼氏亡。[38]由此法本身无法为其正当性提供更高层面的判准价值。从某种意义上讲,法理学是法学研究者、法律实践者、法治实践者的方法论意义上的智慧之学,它始终培养和提供发现问题、分析问题、推进问题、解决问题的思维意识、思维方式和思维习惯。
显然,权利本位范式所处的高度已经不能完全适应这种现实的要求,对当前中国法治实践以及中国如何与世界对话等方面的前瞻性与引领性功能已不够明显。然而,这种理性人的假设毕竟仅是一种理想模型,现实中的人因先天或后天因素在体力、知识、智力、能力、信息知晓度等方面处于绝对弱势的地位,没有能力做到像理性人那样思考和选择。方法论工作流程的第一步设计指标、分指标,第二步设计问卷,第三步确定调研方法,第四步数据整理和赋值,第五步撰写评估报告。
调查结果显示,公众、执业者、专家对立法合理公正程度的评价分别是72.8、70.5、69.6,平均值为71,属于一般的评估水平,说明立法不公问题在大家的主观感受中确实存在。从执业者的角度,主要考察在立法、执法、司法和法律服务过程中有法可依的程度。二、立法完备性 立法完备性是衡量法治体系有法可依程度的指标,具体包括法律体系完备性和立法机制完善性两个三级指标。对已经颁布实施的法律法规,适时开展立法后评估,了解实施效果和存在的问题,为适应实际情况发生变化适时修改法律法规提供科学依据。
其中,立法符合实际程度得分(70.4)略低于立法公正合理程度得分(71.0),但也没有明显差异。法律作为调整社会关系的行为规则,要对公民、法人和其他组织的权利和义务进行设定,并以国家强制力保障权利的实现和义务的履行。
与之相比,社会科学研究所使用的一系列研究方法能够尽可能地克服这些内在偏见,呈现出更为真实的社会图景。第三,方法论方面,强调运行中的法治体系评估指标的逻辑融贯与协同一致,意在实现治理体系和治理能力现代化。法治监督体系当中(具体数据略),对规范性法律文件的监督包括对法律和司法解释两种监督,其得分结果均处于中评的位置,但受访者的差评率也在30%左右,值得关注。调查结果表明:对法律监督的总评得分为71.2,其中专家平均打分为71.3分,执业者平均打分为71分,三者分数高度接近,都属于一般评价。
一方面,诚然公众和专家参与立法也有不少需要改进的地方,但由于我国社会急剧转型,加快创制与社会主义发展新阶段相适应、回应人民群众期待的法律法规更加迫在眉睫。两种问卷的好评比例十分接近,分别为35.2%和37.7%。以立法民主性指标为例,作为一项原则性的价值要求,其与法律规范体系的好坏之间并非简单、绝对的正相关关系,民主的具体实现方式非常复杂,在某些高度专业性和技术性的知识领域,立法并不是越发扬民主就越好。立法完备性、立法科学性等其他价值要求也都可作如是观。
其二,立法应当合理、均衡地规定国家机关的权力与责任。以上调查表明,随着社会关系的复杂化和利益的多元化,现性立法征求意见的做法的主要局限性在于缺乏程序保障和透明度。
在修改法律草案时,采纳什么,舍弃什么,都包含着不同利益的调整和资源配置,甚至也包括政府有关部门的自身利益问题。本文所进行问卷调查的具体情况是:(1)公众问卷。
众所周知,完备的法律规范体系对规范性法律文件的制定有很高的要求:一是立法完备、逻辑严谨。例如针对法律体系完善性指标中的部门完善和适用完善这两个较为专业的四级指标,只面向专家和执业者设计了问题,而没有面向公众设计问题。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。(二)基于一级评估指标的若干启示 从法治体系评估的总体情况看,法律规范体系得分70.3,法治实施体系得分68.8,法治监督体系得分70.7,法治保障体系得分72.1,党内法规体系得分68.9。[13]此次法律规范体系评估,我们没有沿袭过去以客观指标即官方统计数据为依据的静态方法,而是以中国法治建设实践为出发点,接轨国际法学界有较广泛共识的法治理论,从人们对法治的理解角度出发设定相关指数,即以主观指标为主,官方统计数据作为矫正依据,这是一种将主观评价与客观数据结合起来得出综合性结论的工作思路。问卷提出立法工作是在专家参与下开展的问题,要求法学专家和法律执业者统一作答。
[9] 本次法治评估除了本文所涵盖的法律规范体系指标与立法效果评价外,还包括法治实施体系指标(行政执法指标、司法适用指标、社会治理指标),法治监督体系指标(文件监督指标、执法监督指标、审判监督指标),法治保障体系指标(人员保障指标、经费保障指标、法学教育与普法指标),党内法规体系指标(党内法规完善性指标、党内法规执行力指标、党规国法协调性指标、党员守法指标),法治效果指标(控权指标、人权指标、秩序安全指标、法治信念指标)。根据《立法法》的规定,法律案在起草过程中,应当就相关问题听取专家意见。
(4)社会治理工作的法律完备性在四个领域中最低,是由于同推进社会治理体制创新的目标相比,在改进社会治理方式、激发社会组织活力、创新有效预防和化解社会矛盾机制、健全公共安全体系等方面还有许多法律空白。(2)针对了解正在审议的法律草案的内容问题,全体被调查者的总评分是68.2,三种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是26.3%、37.1%、36.6%,相较于前述查阅法律的评价,好评率低了近乎三倍,差评略则高了一倍多,二者间差距明显。
(五)违背法定程序的。从这个意义上说,本文的指标列举和问题设计也只是在理想与现实之间尽量维持平衡的努力罢了。
3.专家问卷 在专家问卷中,我们分别对宪法与宪法性法律、行政法、刑法、民商法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼程序法以及整个法律体系做了调研。[1]这一系列创新思路和观点,因应中华民族伟大复兴和全球善治潮流,既是对中外法治文明经验的高度总结与凝练,又是以问题为导向,扎实推进依法治国的行动指南,是中国社会主义法治建设史上的第三次重大突破。戴耀廷:《香港的法治指数》,《环球法律评论》2007年第6期。但需要说明的是,本文就中国法律规范体系与立法效果进行的主观性评估还属于初步研究,得出的相关结论还有待有关专家和社会实践的验证。
朱景文主编:《中国法律发展报告2010——中国立法60年》,中国人民大学出版社2011年版。我们把专家参与立法指标细分为专家参与立法的程度和专家参与立法的作用两个四级指标。
综合分析上述问卷数据,可以发现:公众、执业者、专家对法律体系完备性评分依次是71.6、70.8、73.0,平均得分为71.8。从中也可以发现评估指标的好评和差评并非严格的负相关关系,而深入探究被调查者如何选择以及选择背后的各种考量因素之间的关系,使得我们的评估工作意趣盎然。
因此,立法活动不仅要坚持合法合理的正义原则,还必须关注立法本身是否坚持了效用最大化的原则,这就要求立法应当注意市场条件下的经济运作规律,注重实证性研究,从实际出发。其三,要重视发挥社会组织在社会管理中的作用,提供立法公众参与的广泛性、有序性和实效性。
问卷采取五选一的选择性答案,一般分为好、较好、中间、较差、差五个等级,赋值分别为90,80,70,60,50。[8] 本文主题设定为对中国法律规范体系与相关立法活动进行宏观评价。[17] 参见丁祖年、吴恩玉:《立法公开的规范化与实效化探讨》,载《法治研究》2013年第3期。第二,横向比较立法完备性、立法科学性和立法民主性三个二级指标,可以发现立法民主性的好评最高(39.7%),立法完备性的差评最高(33.5%)。
相对而言,刑法、诉讼与非诉讼程序法、民商法的完备性得到较高评价(好评+中评占比分别是95.1%、86.7%、83%),经济法、宪法和宪法性法律、行政法的完备性处于中等水平(好评+中评占比分别是75.4%、63.8%、62.9%),社会法则在完备性方面仍有较大提升空间。但针对不同领域法律的完备性评价则呈现出一定的差异。
三种主体的具体评价也很有意思,公众对了解审议内容的好评率仅为9.3%,远低于专家(35.6%)和执业者(34.1%)的好评率。实践中,的确存在专家参与立法的渠道不畅通、专家参与立法的体制机制不健全、专家在立法中的作用发挥不够等各种情况。
就是在确保法律体系完备、立法机制完善的基础上,构建以宪法为核心、上下有序、内外协调,各部门法和同一法律部门不同层级的法律规范之间协调一致、有效衔接、价值融贯、调控严密的法律体系,为从法律大国迈向法律强国奠定基础。第二位是司法工作的法律完备性,好评比例为55.0%,差评仅为11.2%。